La nomination d’un agent contractuel sur un emploi permanent doit toujours se faire avec précaution. En effet, le principe reste toujours, dans la fonction publique, le recrutement d’un fonctionnaire titulaire lorsque cela est possible. La Cour administrative d’appel de Lyon a encore eu l’occasion d’en faire le rappel récemment (CAA Lyon, 10 avril 2024, M. A c/ Commune de Saint-Etienne, req. n°22LY02882).

Le principe

Ainsi que le prévoyait l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, désormais repris à l’article L. 332-8 du code général de la fonction publique :  » Par dérogation au principe énoncé à l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et sous réserve de l’article 34 de la présente loi, des emplois permanents peuvent être occupés de manière permanente par des agents contractuels dans les cas suivants : (…) 2° (…) lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu’aucun fonctionnaire n’ait pu être recruté dans les conditions prévues par la présente loi (…) « .

Par ces dispositions, le législateur a entendu obliger les collectivités locales à chercher par priorité l’affectation d’un fonctionnaire, en vue de pourvoir aux emplois vacants, avant tout recrutement d’un contractuel pour besoin du service ou en raison de la nature particulière des fonctions à occuper. Ces dispositions impliquent donc la mise en œuvre d’une procédure de recrutement permettant de justifier les cas de recours au contrat, au vu notamment du caractère infructueux de la procédure de recrutement d’un titulaire.

D’ailleurs, aux termes du II de l’article 2-3 du décret du 15 février 1988 relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale :  » Lorsque l’emploi permanent à pourvoir relève du 2° de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 susvisée, l’examen des candidatures des personnes n’ayant pas la qualité de fonctionnaire, dans les conditions précisées aux articles 2-6 à 2-10, n’est possible que lorsque l’autorité territoriale a établi le constat du caractère infructueux du recrutement d’un fonctionnaire sur cet emploi « .

En pratique 

Quand, pour un même poste, postulent un agent contractuel et un fonctionnaire, l’administration devra évidemment étudier correctement ces candidatures. Et elle ne pourra recruter l’agent contractuel que si elle est dans « l’impossibilité » de recruter un fonctionnaire sur cet emploi. Concrètement, il faudra qu’elle démontre que le profil du fonctionnaire n’est pas en adéquation avec le poste en litige, et qu’ainsi sa tentative de recruter un fonctionnaire serait infructueuse.

A défaut, un fort risque d’annulation pèse sur sa décision de recrutement.

Pour ce faire, doivent être analysés par exemple les diplômes détenus par les deux candidats, mais aussi l’expérience professionnelle; le grade détenu par le fonctionnaire; les éléments relatifs aux entretiens de recrutement, comme les comptes-rendus des entretiens ou les notes prises par les examinateurs; etc.

L’appréciation est également encore différente lorsque le poste à pourvoir présente une technicité particulière. Dans ce cas-là en effet, surtout si l’agent contractuel présente des compétences ou diplômes particuliers, son recrutement sera plus facile.

Dans le cas étudié par la Cour administrative de Lyon, la ville de Saint-Etienne avait recruté un professeur d’enseignement artistique contractuel, en écartant la candidature d’un fonctionnaire sur le même poste.  La commune avait justifié cette décision par le fait que l’agent contractuel était employé à ces fonctions depuis 2012, ce qui permettait d’assurer une continuité dans l’enseignement de l’activité artistique. Toutefois, aussi logique que peut être cette décision d’un point de vue pratique, le juge administratif a rappelé ses obligations théoriques à la commune. Et en l’espèce, a considéré que compte tenu des diplômes et de l’expérience fonctionnaire, de la qualité des entretiens déroulés et de l’absence de technicité particulière du poste, le fait d’avoir privilégié la candidature de l’agent contractuel était illégale.

Attention donc, car un fonctionnaire écarté d’une procédure de recrutement qui verrait à l’issue un agent contractuel être recruté à sa place peut tout à fait décider d’engager un recours contre la décision de l’administration.